近日，深圳正在對《深圳經濟特區數據條例（征求意見稿）》公開征求意見，該草案擬對大數據殺熟行為，做出上限為5000萬或上年度營業額百分之五以下的處罰。如果這個條文通過，這或將成為世界范圍內對大數據殺熟處罰金額最高的法規。

大數據殺熟，就是利用大數據技術，在行為數據和消費者身份信息分析基礎上，通過人工智能、個性化展示和消費能力預測，對最終末端市場進行價格差異化對待，在經濟學語境下，又被形象的稱為價格歧視。

從表象特征看，存在大數據殺熟應有三個重要前提。一是數據前提，差異化的基礎是數據的采集與分析，既包括本平臺數據，也包括通過開放API等方式獲取的其他平臺數據。二是技術前提，人工智能以數據分析為基礎，以個性化展現、預測消費、分類引流等方式，結合消費品價格分類，進行差別化市場營銷。三是信息前提，獲取最終消費者剩余是實現大數據殺熟的最大前提之一，信息獲取既可能通過用戶行為數據，也可能通過消費記錄、財務狀況等身份信息。按照大數據的數據前提、技術前提和信息前提邏輯分析，映射在法律方面，也相應包括三大塊法律規定。

按照《民法典》人格權法編規定，用戶有對自己個人信息的自我決定權，特別是平臺等信息處理者合理使用個人信息，應符合合法性、正當性和必要性基本原則，不應超范圍采集、分析和使用數據。同時，《個人信息保護法（二審稿）》更明確了開放平臺中，對個人信息數據互通的法定義務。平臺對用戶數據的攫取，除了法律明確的個人信息受到相關強制性要求和合同約定之外，對產生于用戶行為的非個人信息，對采集行為本身就應有商業道德與法律規定的雙重束縛。更何況，平臺利用這些數據對消費者本身進行非利益的損害，這種采集和利用行為，即便不涉及到純粹個人信息，香港服務器租用，也因違反了正當性和必要性原則，存在法律可責性。

從技術實現角度看，任何的算法、人工智能都有著事先設定的既定邏輯，數學化程序的展現，僅改變的是表現模式，而非其性質要素。從法律性質角度看，包括個性化展現、推薦、引流、標簽化等方式，都應被認定為平臺的自主行為，尤其是這種技術行為目的在于純粹商業利益的情況下。目前，技術中立作為確保技術侵權的抗辯理由，在司法實踐和監督執法中，實現起來已經越來越困難。最初，由版權法確立起來的避風港規則已經走過二十多年，平臺對技術的掌控力早已超過當初確定避風港規則的時代。從這個角度看，以技術實現的最終效果，判斷行為是否具有可責性是完全可以在法律判斷上實現的。換句話說，大數據殺熟結果出現后，舉證責任就應倒推到平臺方，而非適用傳統的舉證責任。

大數據殺熟對消費者的侵害，集中體現在侵害知情權、自主選擇權、公平交易權等基本權利。其中，消費者知情權是其他幾乎所有權利的基礎，大數據殺熟正是建立在對消費者知情權損害的前提下。個別APP的數據搜集范圍，往往將用戶移動端按照的所有其他APP類型納入搜集范圍，其主要目的，就在于判斷用戶對相關市場數據的掌握情況和消費者剩余的判斷。從法律角度看，除了消保法之外，包括電商法、市場監管總局37號令在內的相關法律法規，都明確了平臺搜集數據的范圍，特別是國家網信辦等四部委聯合出臺的《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息搜集范圍規定》，將39款常見APP以立法的方式明確了搜集信息的具體類別，從源頭斷絕了大數據殺熟的可行性。

除了以上特征之外，大數據殺熟在實踐中，還存在一個不可忽視的因素，那就是市場份額多寡會直接影響到技術實現可行性。一般情況下，存在激烈市場競爭的情況下，用戶較能容易的進行比較詢價，除了平臺間存在協議或同盟的個別情形下，很難大范圍實施大數據殺熟。只有在市場中存在絕對壟斷，或相對壟斷的前提下，這種數據才會在平臺間流動，利用數據進行殺熟的情況才會廣泛存在。

從以上分析，我們可以得出結論。深圳的數據新規之所以能夠對大數據殺熟“下狠手”，并非僅是維護用戶權益和市場競爭秩序，更在于對一些基礎性服務平臺濫用壟斷地位攫取高額利潤的治理，也在于對未來以《個人信息保護法》出臺后，對濫用數據權利，打擊數據壟斷的嚴懲。

必須指出，再高的處罰份額，也不影響消費者在受到平臺大數據殺熟后，依據消保法、電商法和民法典，提起相關民事訴訟。若深圳新規正式實施，未來對大數據殺熟平臺的懲戒將是多層次的。可能存在先由個體消費者或省級消協提起民事訴訟，再轉化成行政處罰；也可能存在先由行政機關進行處罰后，消費者的群體性訴訟直接跟上。這種多層次，多主體的多元化體系，很可能讓大數據殺熟在深圳成為歷史。希望深圳經驗能夠得到進一步的推廣，越來越多的省市，亞洲服務器租用，能夠出臺自己的數據保護條例。