作為數字經濟新熱點，5G技術在2019年迎來商用的春天，作為推動全球經濟發展的新動力，各國都高度重視5G技術布局，服務器租用，甚至將其上升到國家戰略的高度。而5G技術可預見的廣泛鋪陳，將帶來更快、更密集的數據流，這一趨勢將大大推動對于互聯網數據中心（“IDC”）容量的更多需求，為數據中心業務帶來重大發展機遇和挑戰。
特別是在5G技術世界領先但數據中心業務起步較晚的中國，對于數據中心的需求將呈現爆發式增長的趨勢。在這一背景下，IDC產業無疑將吸引大量資金實力雄厚、經驗豐富的境外投資者（特別是境外PE投資基金）進入中國市場。盡管隨著《外商投資法》的出臺，中國的對外開放將呈現進一步擴大的趨勢，但是如果外資想要投資涉及經營IDC業務的IDC運營商和云服務商，仍將面臨嚴格的外資準入限制（注：相關限制請參見《從數字地產到服務運營：IDC產業鏈全解析（一）》）。作為本系列第二篇文章，本文將為大家進一步解析外商投資IDC業務應如何設計交易架構。
一
境外投資者投資IDC運營業務的限制
如我們上一篇文章所述，IDC運營方需要獲得《增值電信業務經營許可證》（B11類[1])（“IDC牌照”）方可經營互聯網數據中心業務（“IDC業務”）。根據目前中國的外資準入政策，IDC業務原則上未對外資開放，僅在CEPA協議[2]下對符合條件的香港和澳門資本允許在中國大陸設立中外合資企業運營IDC業務，且港澳資股權比例不得超過50%。例如，公開信息顯示，法國源訊公司在香港設立一家香港公司，再以該家香港公司與境內股東紅杉寬帶合資設立源訊云計算有限公司并獲得IDC牌照。
盡管如此，通過CEPA協議獲得運營IDC業務的資格難度仍然較大。以香港為例，由于CEPA協議要求申請者在香港從事實質性商業經營3年以上（含3年），大多數境外財務投資者的香港主體均無法滿足該要求，因此無法通過CEPA協議獲得運營IDC業務的資格。鑒于此，境外投資者在投資從事IDC業務的持牌公司時，需要充分考慮投資方的外資屬性對于公司架構以及牌照存續的影響。
二
投資架構
根據我們的研究并結合以往的經驗，境外投資者理論上可以探討通過代持和VIE架構進行投資。下面我們將就幾種架構的可行性進行分析：
（1）指定境內自然人代持
（a）架構：
境外投資者通過在境內指定境內代持自然人（“代持人”）并向代持人提供人民幣借款的方式，由該代持人作為股東投資被投公司，境外投資者與代持人簽署代持協議。基本架構如下：
（b）利弊及可行性分析：
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節省時間。節省搭建紅籌架構的時間。
操作簡單。只需要與指定境內代持自然人簽署代持協議即可。
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代持人的信用風險。通常IDC業務投資涉及金額較大，僅僅靠效力存疑的一紙代持協議很難保證境外投資者長期對其被代持股權的有效控制。
代持人的穩定性。境內投資者對IDC產業的投資，不論是財務性投資還是戰略性投資，均是一個長期的過程。但是代持人，往往存在離職、意外死亡等問題，不利于股權結構的穩定。
代持協議本身的效力。境外投資者應考慮其對外資準入政策的規避而可能導致代持協議無效，進一步討論請見下述VIE架構的分析。
境內人民幣資金能力要求高。因代持人需要通過人民幣出資，因此境外投資者應考慮通過特定的架構設計以實現可以向代持人提供人民幣資金。
（2）在投資方層面借鑒VIE架構
（a）架構：
由于代持人直接持有被投公司股權存在股權穩定性差、信用風險等問題，為加強對代持人的控制，可以借鑒VIE架構的模式，即由境外投資者通過在境內設立一家外商獨資企業（“WFOE”），向代持人提供人民幣借款，由代持人新設一家境內公司（“境內公司”），參與持有IDC牌照企業的融資。境內公司、代持人和外商投資者的WFOE簽署控制協議，將代持人持有境內公司的全部股權質押給WFOE。基本架構如下：
